日前(2006年8月)本所甄涛、郑临渊律师作为受贿案件的辩护人所发表的辩护意见得到法官采纳，作出了对被告人减轻处罚并适用缓刑的判决。

       被告人XXX于1997年3月至2002年12月为某国有企业的副总经理，参与公司业务决策并具体负责公司的产品开发、技术、质量、设备等项工作。1996年6月前后，某私营企业老板（另案处理）在承接被告人所在公司的某项定点生产业务过程中，曾向被告人及公司其他领导许诺将予以“感谢”，并先后于2002年和2003年的上半年间，以“好处费”名义给予被告人共计人民币8万元。2006年3月，被告人在接受检察机关调查时，主动交代了收受贿赂的犯罪事实，并在案发后退缴了涉案赃款。根据我国《刑法》第三百八十五条第一款“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”；第三百八十五条第二款“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处”的规定，本案被告人的行为确已构成“受贿罪”。在量刑方面，根据我国《刑法》第三百八十六条、第三百八十三条，按本案被告人的受贿数额在5万元以上不满10万元的量刑幅度是“处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。

        本所接受客人委托后，经过调查、阅卷和会见了被告人，对案情有了清晰的认识，对被告人因在工作和业务往来中未能抵御“好处费”、“酬谢费”、“回扣”等在经济活动中形成的“潜规则”而接受了不法商人送上门的8万元好处费而晚节不保，使得在年过6旬的退休本该安度晚年的被告人如今却被羁押在看守所等待宣判。作为辩护律师，恻隐之心有之，但需要依据事实和法律来为被告人进行辩护，使其能获得宽恕，能在量刑时可从轻或减轻对他的处罚。实际情况，辩护人认为在量刑上有对被告人予以减轻处罚并可适用缓刑的法定情节和酌定情节，故在庭审时，并不是简单的从法条上去理解，判断被告人犯罪行为并为之辩护，而是在情理、法理和法律上充分发表了辩护意见，建议给被告人宽大处理，减轻处罚，判处其三年以下有期徒刑，并适用缓刑。一审判决采纳了辩护人意见，判处被告人有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月。被告人表示服刑，不上诉。
  
以下是辩护人的《辩护词》摘要： 
  上海市甄涛律师事务所接受XXX受贿一案被告人XXX及其家属的委托，指派我和郑临渊两名律师担任被告人XXX的辩护人，根据我国《刑事诉讼法》和《律师法》的有关规定，今天出庭，依法为本案被告人XXX进行辩护。
  在庭审前，辩护人对本案涉嫌犯罪的事实和被告人的基本情况进行了必要的调查，并会见了被告人和阅卷，对本案情况已基本了解，刚才又经过法庭调查，宣读了证人证言，以及对被告人的讯问、发问，故本辩护人对公诉机关指控XXX的基本犯罪事实以及所定的罪名不持有异议，只是对公诉机关认定被告人犯受贿罪所适用的《刑法》第三百八十五条第一款“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或非法收受他人财物，为他人谋取利益的是受贿罪”有所看法：

      本辩护人认为，根据被告人XXX的犯罪行为的特征，对其适用《刑法》第三百八十五条第二款“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的以受贿论处”比适用第三百八十五条第一款更为妥当。受贿罪的构成要件在客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物并为他人谋取利益的行为。而“利用职务上的便利”是指行为人利用本人现有职务或职权所形成的便利条件进行索贿、受贿，这是受贿罪的本质特征。但本案被告人是直接以自己的职务或职权收受某人的钱款，再以自己手中的职权为某人谋取利益的表现特征并不明显，他是负责技术的，而某人的行贿目的是获取被告人所在企业的业务，被告人的职务或职权形成不了受贿的便利条件。因此，本辩护人认为定被告人的罪名适用《刑法》第三百八十五条第一款较为勉强，而被告人XXX收受他人好处费的行为，是在经济往来中违反了有关国家规定，如《反不正当竞争法》，国务院发布的《关于严禁在社会经济活动中牟取非法利益的通知》等等，而收受了某人给予的好处费或称“回扣”、“酬金”归个人所有，故适用《刑法》第三百八十五条第二款更为恰当。
  
  下面是本辩护人的辩护重点，主要是本案的量刑情节发表辩护意见，并希望法庭在对XXX量刑时能予以充分考虑：
  一、被告人XXX的犯罪情节较轻、主观恶性不大，没有给国家和企业经济利益造成明显损失，社会危害程度较小
  通过刚才的庭审，本案的基本事实是行贿人上海XX实业公司负责人为能得到被告人XXX所在单位X产品的生产业务，并希望与其长期保持业务往来关系，而实施了事先向公司领导班子成员许诺要酬谢大家，以后分别给了有关负责人好处费的行贿行为，其中被告人XXX二次接受了某人送上家门的好处费计人民币8万余元。对上述基本事实，本律师认为有必要强调以下几点：
  1.行贿人能承接到为被告人单位生产产品的业务，是经被告人所在单位领导班子集体讨论决定的，而并非能够由XXX一人说了算；
  2.根据本案被告人XXX所在公司里的职务性质和权限，没有能力单独为行贿人取得利益；
  3.本案被告人XXX并没有主动或暗示行贿，而是在某人交钱送上门时，由于他意志薄弱，并考虑其他人拿自己不拿不好，是在这样的顾虑下才使他没有抵制住金钱的诱惑，先后二次收下了人民币共计8万余元的酬金；
  4.行贿人提供给被告人公司的X牌产品，在质量上、价格上都没有问题。故被告人的行为未给企业造成经济上的损失。
  从上述情况看，被告人XXX犯罪情节确实较轻，主观恶性不大，性质不算严重，其行为造成的社会危害性较小。
  二、对被告人XXX退休后收受6万元的行为该如何定性，请法庭依法斟酌 
  被告人XXX先后两次接受某人好处费。第一次收受约2万元时，他尚未退休，其符合受贿罪的犯罪主体；但他第二次接受某人好处费约6万元时，被告人已退休，根据最高院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益退休后收受财物行为如何处理问题的批复》（法释[2000]21号）：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚”，本辩护人认为该《批复》较好的解决了理论上争论的“事后受贿”行为的定性问题。在司法实践中，对离退休后收受财物的行为，应当根据具体情形予以认定，以准确区分罪与非罪的界限。按照《批复》，离退休后收受财物是否以受贿论处，关键是看行为人与请托人之间是否存在“事先约定”的情形，如果事先约定先为请托人谋利，在其离退休后收受请托人财物或者在其离退休后主动向请托人索取财物，其主观上有为他人谋利和收受财物的意图，客观上有收受请托人财物的行为，这就属于“事后受贿”的情形，应当以受贿罪论处，符合《刑法》关于打击受贿犯罪的立法本意。但如果行为人并未约定请托人在其离退休后提供财物的，对于其在离退休后收受原请托人提供财物的行为，就不能以受贿罪定罪处罚，理由是：行为人主观上并未具有索取或者非法收受请托财物的目的，客观上也没有索取请托人财物的行为，不符合主客观相一致的原则，不符合受贿罪的构成要件，对其收受请托人财物的行为，不能以受贿罪来定罪处罚。
  根据本辩护人从法理上对《批复》的上述理解，本辩护人认为，本案被告人XXX在退休后收受的第二笔好处费不应作为本案被告人犯受贿罪的受贿所得，因为XXX事先与行贿人并无约定，根本不知行贿人是否还会送钱给他，何时送？送多少钱？也一概不知，也不存在退休后向行贿人索取钱款，更不存在退休后利用职务上的便利为行贿人谋取利益。据此，辩护人认为XXX在主观上并没有要收受某人好处费的意图，客观上也没有向行贿人索取好处费的行为，故其第二次收受好处费的行为不符合受贿罪的构成要件，根据《批复》，XXX在退休后收受好处费的行为不宜以受贿罪论处，其第二次收受的约6万元好处费不宜列入受贿数额。
  三、本案被告人XXX有自首情节，悔罪态度好
  被告人XXX在检察院对其进行调查询问尚未采取强制措施前，就主动交代了收受某人给予8万余元好处费的犯罪事实，并全部退赔了赃款。在本律师会见被告人时，也深感到被告人为自己的过错痛悔不已。他已觉悟到作为新中国培养出来的一位高级知识分子又受党教育多年，却未能抵制腐败和社会上的不正之风，而触犯了法律，这个教训是深刻的！他在技术上曾给国家和企业作出很大贡献，虽然“功”不能抵“过”，但他很希望能够完成好在其退休后公司仍聘用他负责的技术项目，可将功补过。
  从被告人的自首和悔罪态度以及其一贯表现看，本律师认为被告人XXX的受贿行为虽触犯了刑律，但主观恶性较小。
  四、本律师建议能给予被告人宽大处理、减轻处罚，判处其三年以下有期徒刑，并适用缓刑
  被告人XXX受贿一案，既有其法制观念不强，抵御腐朽思想和不正之风的意志薄弱等自身原因，但也与社会上存在的不良风气有关，尤其是不法商人用好处费、酬谢费、回扣等等手段谋取利益的情况在目前的某些市场和领域里还相当普遍，我们不难发现，办任何事都要给好处费似乎成了一些经济活动中的“潜规则”，由此将手中有些权的领导或企业干部拉下水的诸多事例。
  在本案被告人XXX收受他人好处费这一案例中，也同时反映出这一社会现象。当然，被告人XXX的行为触犯了法律，理当承担刑事责任，但考虑到他的行为主观恶性及社会危害后果不大，也未给国家和企业造成明显的经济利益损失，其还有自首情节、悔罪态度好，在过去30多年的工作经历中一贯表现良好，如今已是65岁的老人，案发前正负责所在公司的新产品开发项目，公司也正需要他去完成这个项目。因此，本律师认为判处他三年以下有期徒刑并适用缓刑是恰当的，符合“罪刑相适应”、“惩办与教育改造相结合”的我国刑法基本原则，也体现了惩办与宽大相结合的刑事政策思想和刑法的人道主义精神。
  本辩护人的意见发表完毕，希望能得到法庭的采纳。 
                                                                                            

                                                                                       上海甄涛律师事务所
                                                                                                  甄涛  律师